Impuesto a la riqueza: 10 puntos de conflicto del proyecto

Economia
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Se está debatiendo en el Congreso de la Naciónun tributo excepcional para gravar las grandes fortunas a fin de recaudar los fondos suficientes para solventar la emergencia sanitaria

que está atravesando el país por la pandemia del COVID-19 y los grandes costos que ésta conlleva. Pero hay varios problemas a tener en cuenta:

1. Que se denomine “Aporte Solidario y Extraordinario”

En realidad no es un “aporte solidario” sino un tributo y más específicamente un impuesto. Ello por cuanto es exigido a los sujetos que se hallan en las circunstancias señaladas por la ley como hecho generador de la obligación jurídico tributaria. Recordemos que la jurisprudencia tiene dicho que más allá de la denominación de los tributos lo que define su tipificación es su naturaleza jurídica y en el caso en cuestión sin lugar a dudas se trata de impuesto, tal vez disfrazado con otro nombre para disminuir el impacto negativo. Al ser un tributo debe respetar las garantías constitucionales.

2.Que se establezca que es de carácter de Emergencia y por única vez

En nuestro país los impuestos directos casi siempre han nacido como gravámenes de emergencia, que luego de pasada la referida emergencia, se instalan de manera permanente en el sistema tributario. Sin perjuicio que nuestra propia Constitución Nacional dice claramente que la Nación puede imponer impuestos directos “(…) por tiempo determinado, proporcionalmente iguales en todo el territorio de la Nación, siempre que la defensa, seguridad común y bien general del Estado lo exijan”. Lo cual casi nunca se cumple, por cierto.

Tal es el caso, por ejemplo, del Impuesto a los Réditos que se creó en 1932 como un “gravamen de emergencia” hasta el 31 de Diciembre de 1934 y que sigue al día de la fecha, en su versión actual con la denominación de Impuesto a las Ganancias. Y sin ir más lejos, el Impuesto sobre los Bienes Personales que se creó con la leyenda “establécese con carácter de emergencia por el término de NUEVE (9) períodos fiscales a partir del 31 de diciembre de 1991 (…)”. Por agregar otro ejemplo más, también el Impuesto a los Débitos y Créditos Bancarios del año 2001 para estar vigente hasta Diciembre de 2002 pero que hasta el día de hoy ha sufrido prorrogas en su vigencia.

Por lo cual no es de sorprender que el contribuyente, cargado de escepticismo, considere que luego de la emergencia, este tributo se transforme en permanente.

3. Que el aspecto objetivo del hecho imponible este dado por los bienes existentes al 31 de diciembre de 2019.

Todo tributo grava una de las manifestaciones de la capacidad contributiva: renta, patrimonio o consumo. En el caso, estamos frente a un impuesto patrimonial, que implica un doble supuesto de imposición jurídica con el Impuesto sobre los Bienes Personales que ya grava la misma base. Y esto es inédito, dado que en la esfera de la tributación nacional existirán dos impuestos de naturaleza patrimonial gravando a los mismos contribuyentes y la misma base. Ambos tributos tendrán el mismo efecto nocivo sobre la inversión, el ahorro y además alentará la fuga de emprendedores con capacidad de generar empleo.

4. Que el hecho imponible se perfeccione al 31 de diciembre de 2019

La doctrina tributaria lo ha remarcado desde sus orígenes que el hecho imponible de todo tributo puede ser: de ejercicio (como es el caso del Impuesto a las Ganancias) o instantáneo (como sucede con el Impuesto sobre los Bienes Personales). En el caso de nuestro supuesto “Aporte Solidario” el hecho imponible es instantáneo dado que, al igual que bienes personales, considera la famosa foto de los activos existentes al 31 de diciembre de 2019. Y es aquí donde surge lo interesante: ¿no es un tributo retroactivo?

Traigamos a la memoria que la retroactividad es la aplicación de nuevas normas (leyes, decretos, etc.) a actos o hechos jurídicos anteriores. Dichos en otros términos y en materia tributaria, es la aplicación de un tributo a un hecho imponible que ya se perfeccionó. Lo que sucedería en el caso, ya que ni siquiera se sancionó la ley y se pretende gravar un hecho imponible instantáneo que se perfeccionó el 31 de diciembre de 2019. Esto es lo que se denomina en materia tributaria como retroactividad propia.

En consecuencia, es un tema altamente cuestionable porque vulnera la propia jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia de la Nación que ha dicho en diferentes causas, entre ellas, “Sambrizzi, Eduardo A”, de fecha 31 de octubre de 1989, que “sólo existe retroactividad si el hecho imponible, incluida su dimensión temporal, se ha realizado íntegramente antes de entrar en vigor la ley que lo convierte en imponible”, lo cual se da en el caso de marras. Al tomar en consideración bienes a una fecha anterior al dictado de una ley, puede ocurrir que los mismos hayan disminuido o ser inexistentes (bajan las cotizaciones, donaciones, etc.) afectando el principio de Capacidad Contributiva. El Principio de Igualdad se pulveriza cuando se grava a dos sujetos con el mismo monto de impuesto a pesar de detentar diferente capacidad económica.

Sin dejar de mencionar el Código Civil y Comercial de la Nación que establece en la parte pertinente del art. 7 que: “las leyes no tienen efecto retroactivo, sean o no de orden público, excepto disposición en contrario. La retroactividad establecida por la ley no puede afectar derechos amparados por garantías constitucionales”.

Y uno de los derechos amparados por la Constitución Nacional es el de propiedad, artículo 17, en consecuencia, no puede haber retroactividad propia en materia tributaria ya que implica un desapoderamiento de una parte de la riqueza (derecho de propiedad) de los particulares.

5. Que la imposición combinada entre el nuevo tributo y el Impuesto sobre los Bienes Personales puede llevar a la confiscatoriedad

Recordemos que por confiscatoriedad se entiende, en general, el efecto que produce un tributo cuando absorbe una parte sustancial de la renta o del patrimonio. Y cuando ello se produce, se afecta la garantía constitucional de propiedad consagrada en el artículo 17 de la Constitución que: “la propiedad es inviolable, y ningún habitante de la Nación puede ser privado de ella, sino en virtud de sentencia fundada en ley”.

En este marco, no podemos dejar de advertir que la tasa máxima de imposición del nuevo impuesto puede llegar a 3,5% para bienes situados en el país y 5,25% para bienes situados en el exterior. Mientras que en el Impuesto sobre los Bienes Personales la tasa máxima de imposición puede llegar a 1,25% en el primer caso y a 2,25% en el segundo, respectivamente. Aunque la situación puede variar según exista o no repatriación.

Es importante destacar que tal nivel de imposición puede implicar supuestos de confiscatoriedad. Todo dependerá del análisis de cada caso particular. Ello por cuanto hay que traer a la memoria que la Corte Suprema de Justicia de la Nación ha dicho en la causa “Candy SA” del 3 de Julio de 2009, básicamente, que para que exista confiscatoriedad, debe producirse una absorción por parte del Estado de una porción sustancial de la renta o el capital, siendo su límite relativo ya que puede variar en el tiempo. O sea, que hay que analizar cada caso particular no existiendo a priorí un porcentaje de confiscatoriedad absoluto.

6. Que se agregue la nacionalidad como aspecto subjetivo del hecho imponible

De manera novedosa y llamativa el nuevo tributo agrega como elemento adicional de capacidad contributiva el de nacionalidad, ello por cuanto se establece que estarán alcanzados por los bienes en el país como en el exterior aquellas personas humanas de nacionalidad argentina cuyo domicilio o residencia se encuentre en países no cooperantes o jurisdicciones de baja o nula tributación en los términos de la ley de Impuesto a las Ganancias. Es importante remarcar que: “Las tentativas de fundamentación del poder de tributar basadas en la idea de nacionalidad, o sea, en una concepción personalista de la soberanía (personalhoheit) no consiguieron imponerse en la doctrina”.

7. La base de imposición es más amplia que la del propio Impuesto sobre los Bienes Personales

El nuevo tributo establece, en general que la base imponible se determinará considerando el total de los bienes de los que sean titulares, determinados de acuerdo a los criterios y valuación establecidos en la ley del Impuesto sobre los Bienes Personales.

En consecuencia, con esta nueva imposición patrimonial se habría de gravar activos que en bienes personales están exentos y que alientan el ahorro nacional como ser; los títulos públicos nacionales, provinciales y municipales, Los plazos fijos y cajas de ahorro en pesos y en moneda extranjera. Por ende, desalentará aún más el ahorro con el consecuente impacto en la economía.

8. Que se incorpora a la base de imposición a los activos invertidos en vehículos transparentes de una manera imprecisa que dará lugar a zonas grises y, por demás, a controversias con la AFIP

El proyecto establece que se incluye dentro de la base imposición a los aportes a trust, fideicomisos, fundaciones de interés privado y demás estructuras, participación en sociedades u otros entes de cualquier tipo sin personalidad fiscal y participación directa o indirecta en sociedades u otros entes de cualquier tipo - existentes al 31 de Diciembre de 2019, independientemente del tratamiento exentivo que revistieran en ésta y sin deducción de mínimo no imponible alguno.

Sin una definición precisa de este tipo de imposición, se deja librado a que el decreto delimite su alcance, aumentando el riesgo de que el hecho imponible se extienda aún más de lo que previo la ley, vulnerando el principio de legalidad o reserva de la ley establecido en el art. 4 y 17 de la Constitución Nacional.

9. Que en la base de imposición se gravarán las acciones y participaciones societarias de empresas del país, desalentando la inversión en compañías locales

De lo expuesto en el punto anterior, también se desprende que la participación directa o indirecta en sociedades u otros entes de cualquier tipo - existentes al 31 de Diciembre de 2019, independientemente del tratamiento exentivo que revistieran en ésta y sin deducción de mínimo no imponible alguno; estarán alcanzadas.

Todo esto implica que las acciones y participaciones societarias del país tendrán un importante peso tributario para sus accionistas y socios, los cuales no sólo tributaron el Impuesto sobre los Bienes Personales a la alícuota del 0,5% a través del régimen de responsabilidad sustituta, sino que ahora tendrán en peso de este nuevo gravamen con alícuotas que distan a la que establece el Impuesto sobre los Bienes Personales.

10. Delegación de atribuciones legales a la AFIP

Se faculta a la AFIP a dictar normas esenciales para la valuación de bienes que deben estar contenidas en la propia ley, vulnerando la garantía de legalidad en materia tributaria, en un tema de suma trascendencia en la determinación y cuantía del impuesto

(*) César Litvin es especialista en impuestos.